商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？

6月17日，商务部公布《关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定》。这是《反垄断法》2008年8月1日生效以来，继2009年禁止可口可乐收购汇源后，第二则依据该法禁止实施的经营者集中案件。由于该案涉及国际航运巨头，且其合作计划已被美国和欧盟相继批准，因此，商务部的禁止决定，无疑会引起全球范围内的关注和争议。那么，该案究竟是怎么一回事，又反映了什么呢？

　　案情还原

　　在后经济危机时代，国际航运市场普遍存在运能过剩。虽然现在贸易量缓慢回升，但运能增长速度更快，不少航运企业陷入困境。业界普遍认为，通过组建航运联盟来优化运能、提升效率是大势所趋。国际航运三巨头马士基、地中海航运、达飞（三家企业简称P3）在2013年6月宣布计划合计拿出约260万 TEU的运力（三家各自分担其中的42%、34%和24%），通过在英国组建网络运营中心，整合三家航运企业的资源，通过整合货物、减少停靠港口、缩短航程，提升港口生产率与服务速度，降低运营成本。

　　为了能够通过各国行业监管部门和竞争法执法部门的审查，P3承诺：

　　1. 合营计划将仅涵盖东西向亚洲-欧洲(北欧/地中海)、亚洲-北美西海岸(跨太平洋)、亚洲和欧洲(北欧/地中海)-北美东海岸(跨大西洋)的一共28条航线上进行合作；

　　2. P3各方可以脱离网络中心覆盖的航线，脱离统一调配，自行扩张，也可以在该中心不涉及的航线上继续照常开展业务；

　　3. P3各方仍是市场中独立的竞争者，即各方在销售、定价以及营销方面将继续保持独立，也不涉及收入摊配和利润共享。

　　即便如此，“这个被市场理解为史上最大的船舶共享联盟引发了不少争议。中国船东协会常务副会长张守国也曾表示，中国船东们已明确表示了对于P3联盟一旦形成后可能对目前航运市场的公平竞争现状产生负面影响的担忧。”（戴榆，《每日经济新闻》2013年11月21日）而他所担忧更多的是，P3的合作会使其具有更强大的成本优势，通过降低运费和提高运营效率来抢占更多的市场份额，使本已陷入亏损或面临亏损的中国航运企业雪上加霜。例如“‘破釜沉舟’的中国远洋去年终于扭亏为盈，成功保壳。但今年一季度又净利巨亏18.8亿元，其中拆解老旧船一项就亏损近8亿元。”（许祯，和讯网，2014年5月17日）中海集运则被《证券日报》曝光《砸锅卖铁难挽亏损，2013年亏损26.5亿元》。

　　为应对P3的合作，“2014年2月20日，全球集装箱班轮业的另一大联盟——CKYH联盟（成员包括：中远集运、川崎汽船、阳明海运、韩进海运）和台湾长荣海运联合宣布，五方将组成新的航运联盟——CKYHE联盟”（包志明：《财新网》2014年6月5日）。其他媒体还披露“中海与阿拉伯联合国家轮船公司（UASC）将加入此前的CKYHE联盟，拟打造一个以亚洲航运公司为主的新‘A7’联盟。”（柴莹辉：《中国经营报》2014年4月12日）

　　“2014年3月24日，美国联邦海事委员会（FMC）决定批准P3网络在美国生效。2014年6月3日，欧盟委员会告知P3网络成员，欧盟委员会不会对P3网络展开进一步反垄断调查，审查结束。”(航运交易公报记者/刘俊，2014年6月17日报道)

　　但是，有媒体在2014年6月5日披露：“中国交通运输部和商务部仍在密集研究P3对中国航运市场的影响，现在尚无统一意见。”（包志明：《财新网》2014年6月5日）而《商业日报》(www.joc.com)在6月9日《No sign of Korean decision on P3 Network》一文中则援引马士基发言人的话，透露其预期中国商务部会给P3合作计划开绿灯，只担心韩国航运企业游说韩国公平贸易委员会杯葛该计划。中国市场对亚欧航线举足轻重，因此P3合作计划更多取决于中国商务部。

　　6月17日，反垄断审查期的最后一天，“中国交通运输部和商务部经过密集研究P3对中国航运市场的影响”后，似乎终于形成了统一意见，禁止了P3的合作计划。尽管至今两部门均未透露：当初他们的分歧到底是什么，最终谁做了妥协。

　　商务部是否有管辖权？

　　“商务部是否有管辖权”并非多余的问题。

　　首先，应当明确的是：交通部是没有权利适用《反垄断法》的。反垄断法执法机构适用《反垄断法》时，可以咨询其他部委、地方政府、行业协会或企业的意见，但《反垄断法》没有授权反垄断法执法机构背离《反垄断法》的规定和立法目的，向行业主管部门或行业协会的意见尤其是涉嫌保护主义的意见，做出妥协，并用反垄断法的术语和论证思路将它们进行包装，以此来禁止企业合并、合营企业新设等经营者集中计划。就在今年5月，在北京举行的某大型国际会议上，国家发改委价格监督与反垄断局局长许昆林，还在和其他国家的反垄断执法部门代表共同倡议：竞争政策必须优先于产业政策（《中国经济导报》2014年6月5 日）。

　　但是，即便交通部不能适用《反垄断法》，我国有三个反垄断法执法系统，在国务院层面分别是商务部负责企业合并与合营企业新设、变更控制权的事前审查，国家发改委负责查处涉及价格的垄断协议和滥用市场支配地位行为，工商总局负责查处不涉及价格的垄断协议和滥用市场支配地位行为、各类滥用行政权力限制竞争行为。此外，如果因涉嫌违反《反垄断法》的行为而受到侵害的民事主体，还可以直接向有管辖权的各省会及计划单列市的35地的中级法院起诉。

　　其实，海上、内河航运上的联营合作非常普遍，与民航、铁路的类似联盟合作协议一样，在有竞争法的国家都是依据有关限制竞争协议的规定来进行审查。例如2013年12月20日，“价监局与国家民航局法规司就南航与法航及荷航联营协议豁免申请举行会议并交换意见”（《中国价格监管与反垄断》 2014年第3期）。

　　而此次批准P3合作计划的欧盟，就是按照《欧盟运行条约》第101条及其在2009年版布的有关班轮合作协议豁免禁止的第906/2009号条例，审查并放行的。该条例虽只7条，比其前身2000年颁布的第823/2000号条例有所简化，但结合以往欧盟对航运业的竞争法执法实践，已经为企业遵守欧盟竞争法开展同业合作提供了很好的指导，并被欧盟委员会建议继续沿用到2020年。但是，至今，我国立法者、负责协调反垄断执法和执法指南制定的国务院反垄断委员会、反垄断执法机构都还没有颁布类似规定，尽管我国《反垄断法》本身很大程度上借鉴了欧盟竞争法，与欧盟定期举办“中欧竞争政策周”。甚至就在《反垄断法》颁布前夕，学者曾透露立法者计划制定四十多份配套规章。但《反垄断法》生效近6年，至少在配套规则的数量上，与欧盟的差距、学者当初的预期，还有不小差距。

　　而对于P3而言，其合作计划既涉及到通过合作降低成本，更涉及到与价格并不直接相关度合作。在不明确到底应向国家发改委，还是工商总局申请豁免禁止垄断协议时，将合作机化按照经营者集中的形式申报给商务部，似乎一劳永逸。一旦商务部批准了，那么国家发改委、工商总局似乎也就没法再进行事后调查了，其他波及的民事主体，无论是货主、港务企业还是竞争对手，也就没有理由再以涉嫌违反《反垄断法》为由，向中国法院起诉了，尤其是中国法院就《反垄断法》的理解和适用尺度上，不仅和执法机构不同，甚至不同法院也尺度不一。

　　但是，建立网络中心统一调度三家企业部分航线的部分运能是否构成《反垄断法》意义上的经营者集中呢？如果不构成，商务部对P3的合作计划便没有管辖权，更无权禁止了。

　　《反垄断法》第20条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”P3的合作计划并不属于该条提及的前两种情况，要把它认为经营者集中，就需要证明它涉嫌“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。

　　但是，由于P3的合作计划仅涉及三家企业部分航线的部分运能，“各方仍是市场中独立的竞争者，即各方在销售、定价以及营销方面将继续保持独立，也不涉及收入摊配和利润共享”。因此，并不能认定P3的合作计划导致了三家企业的控制权发生了变更，也很难证明这会对三家企业的经营“施加决定性影响”，尤其是在P3新设网络中心并非覆盖三家企业所有航线和所有运能的情况下。

　　然而，就在2014年6月6日，公布禁止P3合作计划的11天前，商务部反垄断局修订了其2009年制定的《关于经营者集中申报的指导意见》。这是一份法律属性模糊的文件，没有法律约束力，也没有法律授权，没有生效时间，也没有注明2014年修订版的溯及力，更没有通过互联网发布草案征求外部意见，也从没有在任何一则商务部已经公布的禁止或附条件批准经营者集中的公告中援引过。而《反垄断法》则明确规定，只有国务院反垄断委员会才有职权发布反垄断法适用指南。

　　但是，恰恰是在2014年6月6日公布新版《关于经营者集中申报的指导意见》的第3条和第4条，商务部反垄断局却尝试对《反垄断法》第20条做出实质性的解释，来细化经营者集中的认定。《反垄断法》已生效近六年了，在其颁布前，欧美国家有关认定经营者集中的规定和案例都是现成的，为何直到生效近 6年时才突然做出这么重要的解释？这六年间，有多少应按该《指导意见》，作为经营者集中进行申报的案件，最终却没有申报？这些案件到底是否需要补申报，是否该按照应申报但未申报的案件予以调查和处罚？

　　即便是该《关于经营者集中申报的指导意见》，也只是对“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权”的情况做出了说明，没有细化如何认定经营者通过合同等方式“能够对其他经营者施加决定性影响”。所以，在商务部禁止P3的合作计划中，也只是仅仅将该计划冠名为“紧密型联营”这一《反垄断法》及配套法规中都不曾出现的概念，却自始至终都没论证其是否构成了经营者集中，依据又是什么。

　　实际上，商务部所谓的“紧密型联营”在运输业以外的行业也普遍存在，例如2012年4月，搜狐视频，腾讯视频、爱奇艺达成协议，共同组建“视频内容合作组织”。这和P3的合作计划很像，所涉市场份额也不低。更广为人知的是，2013年阿里巴巴集团、银泰集团联合复星集团、富春集团、顺丰集团、申通、圆通、中通、韵达，以及相关金融机构启动“中国智能物流骨干网”，共同组建“菜鸟网络科技有限公司”，2014年更与中国邮政展开全方位合作，所涉物流市场份额及电商市场份额也都非常高。但是，从商务部反垄断局已披露的禁止或附条件批准案件、无条件批准的经营者集中案件目录中，都不见这两项“紧密型联营”的影子。为什么呢？是它们逃避依法申报的义务，应当被查处，却至今没被查处？还是它们的联营模式没有P3的“紧密型联营”更“紧密”？

　　商务部是否应禁止航运巨头的合作？

　　即便P3的合作计划构成《反垄断法》意义上的经营者集中，商务部有管辖权，那么禁止航运巨头合作计划的理由是否充分呢？

　　（一）相关规定

　　根据国际惯例，依据竞争法禁止一项企业合并计划，往往需要先界定合并计划影响的市场范围，即相关市场，然后分析相关市场上其他竞争对手的实力、合并对市场结构产生的影响、上下游企业的谈判能力、潜在竞争、市场发展的趋势，例如是否属于夕阳产业或产能过剩的行业等等。

　　为了提升法律适用的确定性和执法透明度，各国通常会颁布评估企业合并影响竞争环境的规定，或者虽对法院没有约束力，但对执法者具有约束力的法律适用指南。例如，商务部就曾在《反垄断法》生效三年后，于2011年8月29日颁布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，同年9月5日生效。但是，在此后商务部公布的所有17个附条件批准的经营者集中公告里，包括在禁止P3合作计划的公告中，都没援引过《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》 ——这则商务部规章的任何一条。

　　（二）相关市场界定与份额

　　具体到禁止P3合作计划的这则公告，商务部并没有依据其反垄断局负责牵头起草、以国务院反垄断委员会名义颁布的《相关市场界定指南》，明确地界定相关产品市场和相关地域市场，而是把多条亚欧航线都视作一个相关市场。这是不合理也缺乏依据和具体论证的。因为，无论水运，还是陆路、航空运输，相关市场界定主要是比较航线间的可替代性，而在海运班轮更为特殊。因为有些港口是可以基于航线整合能够绕过的，有些是根本没有可替代性的。这也就决定了需要具体分析各个航线，进一步界定相关市场。但是商务部并没这样做。

　　更令人惊讶的是，即便是按照亚欧航线构成某一独立的相关市场，商务部也没有给出P3合作计划所涉市场份额的计算依据，尤其是在该计划并非涉及三家企业所有亚欧航线，所涉航线上三家还可各自保留一些运能自行调配的情况下。

　　（三）市场集中度

　　为证明P3合作计划严重改变了亚欧若干航线的市场格局，在将这些航线界定为单独相关市场，并笼统给出市场份额后，商务部又以此为基础，计算了赫芬达尔—赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI），来比较合作计划实施前后该数值的变化，从而观察市场集中度的改变。HHI不是个很高深的指数，计算起来也很简单，即：相关市场所有竞争者的市场份额的平方之和。

　　商务部的公告中并没有给出其他相关市场竞争者的市场份额数据，甚至没有提及他们的名字。因为，一旦披露，外界或许就能发现：剩余的所谓中日韩“竞争者”由于主要服务于各自母国的港口到欧洲港口的航线，很难将他们彼此之间视为同一个市场上的竞争者了。

　　在信息披露不完整的情况下，商务部的公告中给出的P3是市场份额数据分别为20.6%、15.2%、10.9%，交易实施后，即便把P3网络中心没有涵盖的航线和运能都计算进去，合作计划实施后的市场份额总和为46.7%，那么，HHI在合作计划实施后的增量应为1406,68，并非商务部公告中的1350。这已是商务部公告中第3次计算HHI增量有误了，此前在辉瑞/惠氏（2009），联发科/晨星（2013）两案的公告中也有类似的计算错误，至今仍留在商务部主页上发布的相关公告中，赛默飞世尔科技/立菲（2014）也曾出现一组HHI增量数据疑为四舍五入而产生出入，但未做说明的情况。由此可见，商务部在审查和评估案件时，有失严谨。更何况，市场集中度本身只是众多参考指标之一，在相关市场界定和市场份额都存在瑕疵时，由此计算出的市场集中度参数的可信度难免令人担忧。

　　（四）对竞争的影响

　　即便忽略相关市场界定和市场份额计算上存在争议，数据计算上的问题，商务部以P3合并计划会导致“可能进一步推高国际集装箱班轮海运服务市场的进入壁垒”的论断也缺少详细的论证。实际上，在运能过剩的大背景下，无论P3合作计划是否实施，在竞争激烈的航线上都很难有新进入的竞争者。相反，在P3 合作机会实施后，三家企业会在绕过一些港口，在一些航线会上集约运能，进而也会为其他航运企业新拓展这些港口和航线业务创造了条件。

　　而且，在P3合作计划实施前，已经有亚洲4家行业企业开展联营，并有望将联营扩展到7大航运企业（A7）。在这样的背景下，A7和P3在各个航线的相互渗透和竞争是可以预见的。但是，商务部的公告里，自始至终没有提及P3在亚欧航运市场的任何一家竞争对手的名字和实力，也没有提及A7等航运企业联盟和其他航运企业联盟的发展对P3的制衡效果，那么铁口直断P3“运力整合后的市场控制力明显增强”的依据何在？

　　提及“市场控制力”，不得不提及《反垄断法》核心概念之一——市场支配地位。该法第17条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”但是，目前商务部已披露的23个附条件批准的经营者集中案件，2009年禁止可口可乐收购汇源案和刚被禁止的P3合作计划等25个案件中，明确认定交易计划会促成或巩固单一市场支配的案件只有6个（可口可乐/汇源，三菱丽阳/璐彩特国际，谷歌/摩托罗拉，百特/金宝，联发科/晨星，赛默飞世尔/立菲）。其余的19个案件中，有的连相关市场也没有界定，有的则没有给出市场份额。以联发科/晨星案为例（2012年7月6日首次申报，2013年8月26日才附条件批准），商务部认为合并后的企业市场份额可以达到80%，促成了市场支配地位，但最终仍在附条件要求合并双方保持独立运营三年后予以批准。那么，为何P3合作计划可能直接涉及的欧亚航运市场份额充其量在46.7%，且在不影响彼此独立营销和竞争的情况下，商务部仍要禁止它呢？

　　上述问题反映出，商务部在经营者集中反垄断审查时，缺少一个明确且统一的、连续的实体法标准。“排除、限制竞争”已经成为一个口袋，可以将各种希望附加限制性条件或禁止的经营者集中案件装进去，尽管目前已披露的25个案件无一会导致“排除”竞争，对竞争的限制程度也非常不同。我国《反垄断法》主要借鉴的是欧盟竞争法，商务部反垄断局叶军、谢琳两位处长更花下极大心力，翻译了欧盟官员亲自撰写的近700页的《欧盟企业合并控制制度》。欧盟的企业合并控制制度主要延续了德国的规制思维，将该制度作为事前预防企业通过合并等方式促成或巩固市场支配地位，使市场竞争格局发生结构性变革，严重限制相关市场有效竞争。所以，过去25年的欧盟企业合并控制实践，几乎无一不是以认定企业合并可能导致市场支配地位作为禁止或附加条件批准的前提。相反，美国相关实践虽然也看着市场集中度的变化和对市场进入壁垒的影响，但更重视基于详尽的、全面的经济学分析和举证来权衡合并计划的利弊。相比之下，在25个商务部披露的经营者集中反垄断审查案件中，只有6个尝试认定了市场支配地位，只有在联发科/晨星这个孤案中明确了对效率提升的权衡，但也只是一笔带过。而在禁止可口可乐收购汇源、P3合作计划时则均没有论证为何商务部铁口直断“参与集中的经营者不能证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”，依据又是什么。这种实用主义甚至机会主义地游走在欧美执法尺度之间，看似给执法者很大的自由裁量权，实际上，是为那些与保护市场有效竞争无关的考量因素得以渗透到《反垄断法》适用提供了巨大的自由空间，导致法律适用不确定性大增，诱发游说之风、肆意干预反垄断法执法中立性的冲动。

　　（五）对其他有关经营者的影响

　　商务部还重点论述了P3合作计划对其他有关经营者的影响。虽然，“保护竞争而非保护竞争者”已经成为世界各国竞争法执法机关的金科玉律，以及敏感的执法底线，但一些案件最终被商务部附加条件批准或禁止，却都一定程度上归因于对竞争者的保护。在商务部禁止可口可乐收购汇源案中，“（经营者）集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间”就曾被作为禁止批准该案的重要理由之一。而在P3案，商务部虽然似乎忽略了船代可能因此受到的冲击，但还是努力兼顾P3 竞争对手，即陷入亏损的国有企业和中小船主，以及货主、港务企业三方面的利益。

　　实际上，P3的合作计划冲击的首先是港务企业的利益。虽然，港务服务的许多收费是地方政府借助《价格法》用地方法规予以管制的，没有留下很大的浮动余地，从而保护本省的港务企业，防止它们之间恶性价格战，或被大型航运企业压价。但是，P3合作计划将通过优化航线来提高效率，降低成本，因而可能选择放弃停泊一些港口。这对一些本身“吃不饱”甚至已经陷入困境的港务企业，无疑是个噩耗。不过，这样的趋势在商务部禁止P3合作计划后，还是会进一步加剧。因为，所有航运企业都在努力通过合作来尽可能地优化航线和降低成本。各地港务企业在经历过狂飙式的发展期后，需要通过痛苦地整合，才能生存得更好。

　　商务部对货主和P3竞争对手的利益权衡则是自相矛盾的。首先，我国出口贸易以FOB离案价格协议为主，进口以CIF到岸价格协议为主。P3的合作计划对大多数大规模的外贸企业影响不大。由于P3服务好效率高、收费本身比其竞争对手高，所有如果P3的合作计划能够带来运费的降低，对按CIF协议从事出口贸易的中小货主而言是利好的，尤其是在当下出口贸易仍面临压力的背景下。当然，P3降低运费，正是其已经陷入盈利困境的竞争对手最最惧怕的。后者更有动力提高运价，但是往往月初提价，月末又回落下来。因此，P3在开展合作后，如果非但不降价，反而涨价的话，那么对于其竞争对手而言无疑是天大的喜讯，因为他们也可以跟风抬价了。由此可见，货主与P3竞争对手的利益是对立的。因而，商务部认为P3实施合作计划既损害货主，又损害其竞争对手的利益，逻辑上是不成立的。

　　反垄断法执法中立性的问题

　　让我们回到2014年6月5日在《财新网》披露的信息——“中国交通运输部和商务部仍在密集研究P3对中国航运市场的影响，现在尚无统一意见。”交通部和商务部中，在这篇报道发表前，到底是谁反对P3的合作计划？还有哪些行业协会、企业和港务企业所在的地方政府向商务部传达反对或支持P3合作计划的意见？这是外界不了解，也无从了解的。

　　（一）听证

　　申请举办听证会是经营者集中申报人、其他因涉嫌违反《反垄断法》而可能被处罚的企业应有的权利。但是，《反垄断法》生效至今，只有工商系统在执法办案时召开了听证会，有关国家发改委的执法报道中则从未见听证会的举行。根据2010年1月1日生效的《经营者集中审查办法》第7条规定“在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会”。商务部反垄断局截至2014年3月底，（在只有30多人的编制，且不乏因外派驻馆而人员流动频繁的情况下，）5年半审结了782则经营者集中案件，工作负荷的确很大、很辛苦。但至今，只有在禁止可口可乐收购汇源果汁案时明确披露了曾举行听证会。23 个已披露的附条件批准案件则大多是组织研讨会、座谈会，从未披露是否有正式的听证程序、听证中各方的意见分歧和举证与质证情况。同样，在商务部禁止P3合作计划的公告中，也没提及商务部是否主动或应当事人请求，召开过听证会。

　　提到听证会，就不得不提及2008年因涉嫌为国美收购永乐案，法国赛博（SEB）收购苏泊尔案等说情的商务部条法司（反垄断局2008年8月从其中独立出来）的巡视员郭京毅。他在44岁这一年因一连串受贿案被“双规”，随后在2010年一审被判死缓，黄光裕也因行贿郭而多了一条罪名。但是，在商务部审查国美收购永乐案时，却是曾举行过听证会的。但由于当时没有《反垄断法》，从竞争政策角度审查并购的尺度和思路都不是很清晰、很统一。这也就使郭发现了索贿的机会，也让涉案企业家因为不懂法、不了解执法尺度，动了行贿的念头。时至今日，回顾当时这两个曾引起媒体巨大关注或被一些相关企业炒作的大案要闻，倘若从欧美惯常的分析思路和方法来看，并不会引起严重限制有效竞争之虞。换言之，恰恰是法律适用的不确定性，加上法律适用的不透明，缺少通过长期翔实、严谨、公开地披露每一个并购审查的处理决定，供外界参考和监督，才诱发了严重的贪腐现象。

　　2008年8月1日生效的《反垄断法》明确要求：附条件批准或禁止批准的经营者集中案件都须公布。但是，如前文所述，在相关市场界定、市场份额计算、对竞争影响的分析上，尤其是在是否需要以认定市场支配地位作为干预经营者集中的前提，从而使之回归到预防滥用市场支配地位行为的机制上来……这一系列问题上，商务部已经披露的25个案件处理得不统一、不严谨，在举办听证会、保障经营者集中申报人和其他参与交易计划当事人借此进行质证、反驳上，甚至反而比《反垄断法》生效前有所退步了，尽管《经营者集中审查办法》有关听证的规定是详尽的。

　　（二）其他政策的影响

　　在没有听证作为程序保障的情况下，首先不能排除其他部委对商务部经营者集中反垄断审查的影响。2012年，商务部附条件批准沃尔玛收购纽海控股，是比禁止P3合作计划案更容易看出端倪的案件。

　　在该案中，商务部在没有界定相关市场、计算市场份额、认定沃尔玛是否具有市场支配地位的情况下，就以“沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至益实多1号店的网上零售业务”为由，认为该项交易有可能排除、限制网上零售的竞争，而根本没有提及在中国市场上还有阿里巴巴、京东、苏宁等电商。最为蹊跷的是，最终商务部经过这样的论述只是为了附加这样的条件，即：“（1）纽海上海此次收购，仅限于利用自身网络平台直接从事商品销售的部分；（2）在未获得增值电信业务许可的情况下，纽海上海在此次收购后不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务；（3）本次交易完成后，沃尔玛公司不得通过 VIE架构从事目前由上海益实多电子商务有限公司（益实多）运营的增值电信业务。”这些显然是和竞争政策毫无关系的内容，是应该由工信部或商务部其他司局，而非反垄断局主管的业务。为何这样的附加条件会出现在适用《反垄断法》的处理决定中？对此，或许只能理解为其他部门的产业政策影响了商务部反垄断局独立执法。

　　（三）有利害关系的企业

　　影响商务部反垄断局适用《反垄断法》的还有与案件相关的那些有利害关系的企业。除了前述介绍过的可口可乐/汇源案和P3合作计划案， 23个附条件批准的案件中，除佩内洛普收购萨维奥案、联合技术收购古德里奇案，其余21个案件附加的条件或剥离业务的实施都或多或少地体现出对第三方企业的倾斜，以至于难以清晰地辨别这些案件之所以附加条件，是为了保护相关市场的有效竞争，还是保护相关行业的企业或上下游企业。

　　1. 早期的例子

　　最极端也最显而易见的例子是《反垄断法》刚生效时的两个案件。

　　2008年11月18日，商务部附条件批准英博收购AB啤酒案。所附条件要求：英博未经商务部批准，不得增持青岛啤酒、珠江啤酒的股比（分别为27%和28.56%），不得寻求持有华润雪花啤酒（中国）有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份。

　　2009年9月28日，批准通用汽车收购德尔福，所附条件也包括两者需要满足“对国内汽车厂商无歧视性地供货”、不附加不合理条件等一系列保障国内汽车厂商利益的要求。

　　两案到底是否一定要通过附加条件，才能实现《反垄断法》应该追求的立法目的，有待商榷。但它们与之前提及的沃尔玛/纽海控股案相同之处在于：都没有界定相关市场、计算市场份额、分析合并对有效竞争是否产生了严重影响，是否促成或巩固了市场支配地位。而这类重在保护上下游企业的附加条件也还出现在后来的案件中，如汉高香港/天德化工，美国通用电气/神华煤制油化工案。

　　除此以外，2011年俄罗斯乌拉尔钾肥公司合并谢尔维尼特钾肥公司案，也附加了合并实施后保持对中国市场一如既往的供货，“价格谈判应充分考虑与中国客户交易的历史情况与现状，以及中国市场的特殊性”等条件。然而，在当时钾肥价格高企，全球钾肥企业已被乌拉尔与白俄罗斯BPC公司组成的卡特尔，及加拿大钾肥巨头PCS所控制，后者还拥有国内两大钾肥进口企业之一中化的20%股份。2009年4月29日，国家发改委价检司还针对中农、中化涉嫌钾肥业务违反《价格法》的行为印发《关于委托北京市发展改革委依法收缴中农集团公司、中化化肥公司多收价款的函》（《中国价格监督检查》2009年第11期，第17页）。在这样的背景下，商务部并没有因合并会提升全球钾肥市场集中度，加剧共同市场支配企业的协同效应而禁止该合并案。

　　2. 剥离给谁？

　　另一类经常被国外媒体颇有微词的附条件批准案件往往涉及业务剥离。在辉瑞/惠氏，松下/三洋，嘉能可/斯特拉塔三案中，被剥离业务的收购方主要是中国企业。而商务部新闻办公室2013年8月2日发表的《商务部反垄断执法取得积极进展》中也表示：“通过对辉瑞收购惠氏、松下收购三洋等涉及核心科技交易附加限制性条件，加快了我国相关产品的研发速度，增强了我国企业的国际竞争力。”——这样的表态，让外国媒体、政府和企业如何不怀疑，商务部在执行反垄断法时更多考虑的是本国企业的利益，以至于反垄断执法沦为“实现产业政策的工具”呢？

　　3. 折中的方案

　　更常见的例子是，商务部批准某一企业合并计划，但是要求合并双方在未来的三到五年里保持独立运营，或者保持部分产能独立经销、或特定产品暂时退出中国市场，在此期间不得交互商业秘密信息，使合并双方保持这种虽可以实施合并，但不能进行实质性整合的状态，从而给市场一个过渡期。这种附加条件的害处是先而易见的，因为批准合并意味着合并后的企业效率提升，并加剧了相关市场的竞争，从而有利于上下游市场效率和创新，并最终让消费者从中受益。如果像这样让合并双方保持独立三五年，它们一方面没有动力彼此间开展实质上的有效竞争，另一方面又没法通过整合实现自身资源优化配置、通过刺激竞争优化相关市场资源配置。更重要的是，附加这样的条件，商务部反垄断局要有人员常年监督这些合并后的企业，而被其委托执行监督任务的受托人，则面临这极大的监督成本，并最终要由实施合并的企业买单，再层层转嫁给消费者。同时，这样的监督过程很容易变成走过场，更使受托人作为监督者面临极大的道德风险，尤其是在这些监督工作和商务部反垄断局对受托人的管理都无需，像附条件批准经营者集中的公告一样，在商务部网站进行披露的情况下。

　　对于上述虽批准合并实施，但附条件要求合并双方三五年内“保持独立性”或剥离部分产能保持独立营销的做法，长期以来一次次引发了国内学者和执法机构、法律界的热议。对此，商务部反垄断局尚明局长在今年5月的某大型国际会议上指出：“采用这一措施首先是为了满足对于审查中无法进行结构剥离，行为救济又解决不了竞争关注的案件附件限制性条件的需要；其次，这种救济措施是执法机构在充分听取了当事方的意见之后，对其方案进行了法律上、经济上的充分分析之后设计出来的，与中国的法律不冲突，与其他国家和地区的法律也不冲突，同时具有在经济上的可行性；此外，对于这一实验性救济措施不会普遍地适用，其的效果也有赖于实践的检验，期待各界保持耐心，持续关注。”（《法制日报》2014年5月28日）

　　事实上，《反垄断法》生效以来23个附条件批准的案件中，有8个不同程度上采取了上述要求合并双方合并后仍“保持独立性”的条件（三菱/丽阳、松下/三洋、诺华/爱尔康、希捷/三星硬盘、西数/日立存储、沃尔玛/纽海、丸红/高鸿、联发科/晨星）。至今，商务部从未披露过对这些案件附加条件执行情况的评估，《反垄断法》自身也没有规定：到底由谁来监督商务部反垄断法的执行情况，由哪些机构依据哪些规定来“保持耐心，持续关注”，通过实践来检验这种世界首创的企业合并控制模式，如何披露监督的结果，又如何纠正执法中的错误。

　　那么，为什么商务部反垄断局冒天下之大不讳，“首创”这种有中国特色的附条件批准经营者集中模式呢？其实，不难理解，因为，当商务部反垄断局一方面没有充分证据证明一项合并计划应当被禁止，另一方面又无法说服那些对相关合并计划表示担心的企业时，只能采取一种折中的方式，来安抚双方，平衡双方利益。尽管这本身不是《反垄断法》赋予执法机构的义务甚至权限，但如果涉案当事人不提出行政复议或诉讼（至今没有一起），那么商务部反垄断局“首创”的这种模式得以反复应用，也就不足为奇了。

　　4. 向国内专利被授权人倾斜

　　一个新的趋势是：商务部在2014年附条件批准微软收购诺基亚手机业务部门、默克收购安智电子材料时，都明显地倾向于国内的专利被授权人。

　　2014年4月8日，商务部公告要求微软在标准必要专利授权方面，不寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机的禁令或排除令；要求微软在其他安卓相关的专利、诺基亚在标准必要专利上，“仅在认定潜在被许可人未按照诚信善意原则进行许可谈判后，才会为其持有的非标准必要专利寻求禁令”。但是，如何认定潜在的专利被授权人作为谈判的另一方是否具有善意呢？商务部没有在给微软和诺基亚的公告中说明。而在同年4月底，欧盟委员会在处理三星与苹果的标准必要专利技术授权纠纷时，则兼顾了专利所有人和专利被授权人双方的利益和谈判的效率，规定授权协议谈判期限为12个月，届满不能达成协议的，可以由第三方来确定FRAND（公平、合理、非歧视性）的协议条件，由谈判双方中的任何一方，向某一法院起诉，或者提请仲裁。这样的方案最初是2013年由三星草拟，2013年10月18日由欧盟委员会公布到互联网上，向各方征求意见。但是，在商务部与微软、诺基亚商谈批准合并事宜时，这样有效平衡专利授权协议双方的解决方案，似乎没能纳入选项。为什么？财经网记者王真、谢丽容的报道《迎战手机专利短板》将商务部附条件批准微软收购诺基亚案比喻为“中国式自卫”,并披露：“截至目前，中国仅华为公司一家向诺基亚支付了专利费。全球智能手机业务相关的企业中，只有20％没有跟诺基亚签署相关专利的授权，而这 20％的公司，几乎都在中国。”而这大概也正是华为手机在海外市场可以盈利，而在中国市场却面临亏损的原因所在。商务部到底保护了谁的利益，又损害了谁的利益？在处理联想从谷歌手中收购摩托罗拉案时，有是否会一视同仁地附加这样的限制性条件呢？

　　2014年4月30日，商务部批准默克公司收购安智电子材料公司时，附加了一个全世界竞争法执法部门都没听说过的限制性条件，有一项创新：“每半年向商务部报告上述义务的履行情况；如果默克在中国签订任何液晶的专利许可协议，将事先通知商务部。”这是一项比令人匪夷所思条件。在液晶市场，默克拥有3500多项专利。其实施合并与其保有和签署专利许可协议本身没有任何直接关系。商务部在没能证明默克在相关市场具有市场支配地位的情况下，仅仅以默克拥有的“部分专利构成实质性壁垒”，而要求默克“在中国签订任何液晶的专利许可协议”都先向商务部报告。附加这样的条件无疑是不合乎比例，也缺少法律依据的。

　　在2013年，华为已经得到了中国法院的支持，有效地遏制了美国专利企业InterDigital公司的滥用市场支配行为，获得了2000万元整的民事赔偿，而国家发改委也在2013年底就披露了对美国InterDigital和高通两家公司涉嫌滥用市场支配地位行为展开调查。那么，如果能够由国家发改委事后监管或企业自行起诉的，为什么商务部要一再延迟经营者集中反垄断审查期限，并最终在2014年对上述两案设置如此负有争议、甚至在世界范围里独一份的限制性条件呢？减少执法权限交叉和事前监管，难道不更符合十八大三中全会决定的要求吗？

　　（四）国家发改委反垄断执法的中立性问题

　　不仅商务部反垄断执法如此，国家发改委反垄断执法的中立性也令人担忧。

　　从2011年11月至今，让许多人关注的国家发改委对中国电信、中国联通涉嫌滥用市场支配地位的查处，至今没有一个明确的结果。而就在今年2月 19日，国家发改委价格监督检查与反垄断局还在新闻发布会上披露了中国电信、中国联通2012年以来为争取中止对其涉嫌滥用市场支配地位的调查，而履行经营者承诺的情况。但是，在2012年国家发改委并未正式披露对这两家企业调查的初步结果，也没有在接受这两家企业的经营者承诺并因此而中止调查前公开对外征求意见。值得一提的是，这次新闻发布会上终于透露出是中国电信对中国联通、中国铁通的网间结算费过高，影响了其与中国联通的互联互通、与中国铁通的扩容。但在这次发布会上，没有提及三家运营商向其他民营宽带企业批发宽带的价格是否合理的问题。国家发改委没有明确：最终是否会终止对中国联通的调查，转而仅处罚中国电信依靠互联网顶级骨干网的独占地位实施的滥用市场支配地位行为？或者进一步调查电信运营商在宽带批发市场上是否存在限制竞争协议？还是完全认可这两家企业的整改进而终止反垄断调查？但无论如何选择，其都将再次面临如何确保执法透明、不受其他部委干扰的考验（笔者文，《中国改革》2014年第3 期）。

　　保持透明度，无疑是实现执法中立性的前提，也是保障反垄断执法威慑力的基础。虽然，国家发改委价格监督检查及反垄断局及其前身，从2004年开始在《中国价格监管与反垄断》中定期公布工作大事记，让外界了解许多鲜为人知、未曾被执法者和媒体披露的案件及细节。但是，直到《反垄断法》生效近四年半，2013年2月6日，国家发改委价监及反垄断局才向国务院法制办报送《国家发改委关于请明确行政处罚决定书可否公开等问题的函》，请示行政处罚决定书及证据可否公开的问题（《中国价格监督检查》2013年第10期）。但至今，国家发改委价监及反垄断局仍未公开过任何一则行政处罚决定书。是谁害怕，让以往和将来适用《反垄断法》做出的行政处罚决定书被公布于众呢？

　　行政处罚决定书中的关键内容中很敏感的是：处罚金额计算的依据，酌情减轻、免除情节及相关考量的证据。因为，没有比这些内容更容易判断办案人员是否受到某些压力或说情者的游说。

　　而就在国家发改委今年6月新下发、7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》中，涉及发改委系统反垄断执法的案件也将参照适用。该规定，在行政处罚上，赋予了执法者非常大的自由裁量权，而且没能细化违法所得计算和罚款计算的细节。因而该规定是否容易诱发寻租，以及行业部门、地方政府说人情、低调子，甚至给执法人员施压的现象，着实令人担忧。例如，该规定第7条：“当事人有下列情形之一的，可以从轻处罚：（一）价格违法行为较轻，未造成严重后果的；（二）能够及时改正价格违法行为的；（三）在共同价格违法行为中起次要或者辅助作用的；（四）从轻处罚能起到教育作用的；（五）其他可以依法从轻处罚的情形。”其中第4项设置得更是让人诧异。

　　更为重要的是，《规范价格行政处罚权的若干规定》作为部门规章在第5条明确：价格违法行为在２年内未被发现的，应当依法不予处罚，法律另有规定除外。如果该规定也适用于查处《反垄断法》违法行为的话，那么就意味着2012年7月1日以前，发改委系统没有查处的违反《反垄断法》的行为都将不被处以罚款并没收违法所得了。而且，以后只要违法者能够通过关系向各级反垄断执法机构施压或说情，睁一只眼，闭一只眼，只要挨过两年，就可以当什么事也没发生过了。涉及价格的限制竞争行为，相比其他限制竞争行为，对市场竞争的破坏与扭曲、对相关交易对象及终端消费者的损失都是最直接的。对此，各国都从严查处，从重处罚，并力争保障民事损害赔偿得以实现，不当得利得以返还。限制竞争协议大都很隐蔽，违法者往往迫于对巨额罚款的恐惧，才有动力去自首并检举同伙，从而让自己免罚，并打击作为竞争对手的其他同伙。也正是基于这样的博弈，巨额罚款与首个自首者免罚的制度相结合，才起到事前阻却违法行为的效果。一旦对2年内未发现的违反《反垄断法》行为不处以罚款和没收违法所得，对该法落实而言，无异于釜底抽薪。国家发改委2014年7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》，显然与国际惯例背道而驰，与广大消费者利益，和其执行《反垄断法》的职责、保障竞争秩序的使命，背道而驰，只会为游说者为违法者进行开脱、说情，大开门户，执法的中立性、权威性、严肃性，恐怕都会受到严重影响。

　　实际上，2013年初，国家发改委对三星等液晶面板企业的横向限制价格协议案的处罚中，依《价格法》对违法企业进行了处罚，并勒令其返还不当得利，无法实现返回的部分则没收违法所得，尽管无论面板大小、品质、厂家都按每片4元计算违法所得有待商榷，仍算是开了个好头。但随后的茅台五粮液案、上海黄金价格操纵案、洋奶粉案、洋镜片案中，都没有没收违法所得或返还不当得利，且没有对此给出任何理由，尤其是在违法所得不乏可能远超罚款金额几十倍甚至上百倍的情况下；即便是罚款，也都往往从轻发落，更多看违法者的配合执法的态度，而非违法行为的性质、危害、持续时间长短，使得罚金计算与减免变得缺少可以预见的客观标准，在上年度相关销售额1%至10%之间，上下浮动可达十倍，且所谓“相关销售额”计算本身也不透明，恣意性不可谓不大。这更促使违法者宁愿选择放弃对执法行为提出复议或诉讼，换取最低限度的处罚。相比之下，对主观上配合执法的违法者，欧盟只能在依据客观标准计算的罚款基础上，最多减轻10% 的罚款。同样，在工商总局已发布的14则《反垄断法》适用案例中，也不乏缺少详细论证就放弃没收违法所得的情况，对企业的罚款也大都按1%至2%上年度销售额从轻发落，甚至个别案件目前只公布了对协会的处罚，而没有披露是否对涉案企业也进行了处罚，在慈溪建设工程检测协会案还出现以整改取代处罚的情况。

　　综上，倘若发改委系统、工商系统的执法中立性也不能得到系统地保障，也会考虑到与《反垄断法》适用无关的、甚至那么在处理类似P3合作计划、甚至我国企业参与的跨国限制竞争协议时，能否确保执法的中立性，恐怕也是令人担忧的，尤其是在纯粹执行《反垄断法》很可能与国内企业利益、其相关产业政策发生冲突时。

　　展望

　　商务部看似成功地阻击了国际三大航运巨头的合作计划，但航运业合纵连横是大势所趋，且只会变得节奏更快、更灵活。处于困境的中国航运企业、港务企业必须拥抱竞争，主动融入国际合作，提高效率，而非坐等政府再次施以援手或逃避竞争。和国内恶意拖欠诺基亚等专利授权使用费的手机制造企业不同，中国大型航运企业只有参与国际竞争才能带领几十万职工一起走向盈利、生存下来。

　　2014年6月11日，媒体披露交通部与商务部在P3合作计划尚未达成一致意见的6天后，最终商务部宣布阻击国际航运巨头的6天前，84岁高龄的吴敬琏教授在清华大学经济管理学院出席“中国经济50人论坛2014年年会”，对党的十八大三中决定中的核心原则和目标——建立统一、开放、竞争、有序的市场经济，进行了精辟的阐释。他提出：“竞争性的市场是市场的灵魂，但是因为我们行政权力的干预，和各种各样有行政背景的垄断的出现，所以它就缺乏竞争性。因为跟权利的关系不同，不同的主体力量就不同。……因为我们市场有各种权力的干预，所以这个市场是无序的。从消极的方面来说因为有各种权力的干预，从积极的方面说就是缺乏法制。经常是红头文件来治国，而不是根据一个法律，在统一的规则的基础上进行竞争。有序的市场就是说我们这个市场体系是建立在规则的基础上，建立在法制的基础上。”无疑，商务部禁止P3合作计划，又为我们理解这段话增加了一个鲜活的例子，使我们有机会再次回顾和深入了解经营者集中反垄断审查规则与实践，重新审视《反垄断法》生效6年来的问题与困境。

　　商务部阻击航运巨头P3的合作计划直接反映了改革者必须面临的问题：

　　1. 我国《反垄断法》由三大执法系统负责执行的模式存在很多问题，职权交叉与法律适用尺度不统一，难免使企业无所适从，法律适用的不确定性很大；

　　2. 商务部反垄断局在审查个案时，在程序上极少在遇到疑难大案时主动召集听证会，在实体法适用上存在一系列不规范、不严谨、甚至没能严格援引商务部自身颁布的规章分析和举证，在已披露的附条件批准或禁止批准的案件中，也没能形成统一的执法尺度，在对竞争影响的分析和附加条件上，存在太大的恣意性；

　　3. 对经营者集中申报的立案没有建立严格的披露制度，（涉及马云收购恒生电子之类的大案，甚至只能通过商务部新闻发布会答记者问的方式来披露，）对无条件批准的案件披露的信息也还太少，以至于不仅外界难以充分了解法律适用的尺度，甚至在商务部反垄断局领导自己在撰写有关细化经营者集中概念的文章时，无法援引我国已无条件批准的大量案件进行论证分析（参见尚明，孔玲，叶军：《界定参与集中的经营者浅析》，载《法律适用》2012年第4期），导致相关概念的解释直到2014年6月6日才通过《指导意见》的形式初步完善；

　　4. 行业主管部门、行业协会、地方政府、相关当事人及第三方企业支持与反对经营者集中的意见从没能在已经公布的案件公告中予以披露，那么在《反垄断法》适用尺度本身不统一、不规范、缺乏连续性的情况下，不进行这方面的披露，也就等于为基于其他利益考量，干预经营者集中反垄断审查，预留了巨大的空间；

　　5. 六年来，没有任何当事人对商务部禁止批准或附条件批准经营者集中的案件提起复议和行政诉讼，这背后或许有很复杂的原因，甚至我国法律文化上的某些特色造成的，尽管所有这些案件都涉及外企，而外企在欧美对执法机关类似处理决定的诉讼却不在少数，那么在这样的反差下，企图干预我国反垄断法执法机构中立性的游说力量也必然会更加肆无忌惮，以至于外界难免担忧其可能影响的不仅是那些被禁止或附条件批准的案件，还很可能涉及虽未披露细节但都被无条件批准的案件；

　　6. 反垄断执法中立性被干预的情况，并非商务部一家的问题，国家发改委也同样面临着这样的问题，而且其在今年7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》只会加剧人们的这种担忧；

　　7. 确保反垄断执法中立性，从而真正形成我国的竞争政策，使反垄断法执法真正服务于十八大三中全会明确认可的、《反垄断法》第4条早已明确规定的使命——建立统一、开放、竞争、有序的市场体系，就需要形成切实有效的机制监督反垄断法的运行，尤其在国务院反垄断委员会空转，其大部分法定职责未能实现，至今尚无一起诉执法机关的案件出现，司法系统内部在《反垄断法》适用与理解上缺乏统一，甚至与执法机构在法律适用上存在分歧的情况下。

　　马士基，P3合作计划的主导者，已经表示尊重商务部的决定。这并不影响它和达飞、地中海航运及各自的投资者作为被商务部禁止批准决定直接影响的相对人，最终决定通过中国律师向商务部提起行政复议或行政诉讼。若真如此，商务部、中国法院也将有机会重新审视该案，纠正该案处理中显而易见的错误，尝试不受行业主管部门、相关行业协会和特定企业、地方政府利益考虑左右地适用《反垄断法》，并为规范日后相关法律适用工作提出新的、系统的、法治化的要求。

　　在2014年7月1日到3日，WTO世贸组织将对中国贸易政策进行双年审议。相信，中国的《反垄断法》运行情况，会是世贸组织许多成员国和他们代表的企业都非常非常关注的问题，必然会引起新一轮的争议、质疑，甚至严厉的批评。我国的执法机构和学者固然可以在WTO等国际平台上给过去六年的反垄断法执法进行辩解，例如禁止P3合作计划。但问题和争议是客观存在的。

　　改变，如何改变？或许改变的动力可以来自于外部压力，但最终还得由改革者自己来。希望商务部禁止P3合作计划及其可能引发的争议，最终能给《反垄断法》运行带来脱胎换骨的变革。■

　　作者为为同济大学法学院知识产权与竞争法中心研究员，清华大学竞争法与产业促进研究中心研究人员

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